Verweigerung regelmäßiger Covid-19-Tests – Kündigung?

Oktober 2021

Einer kürzlich vom Obersten Gerichtshof (OGH) entschiedenen Rechtssache lag nachfolgender Sachverhalt zu Grunde:

Der Kläger war in einem Alten- und Pflegewohnheim als Diplomkrankenpfleger beschäftigt und weigerte sich einmal pro Woche auf Anordnung und auf Kosten der beklagten Arbeitgeberin einem Covid-19-Test zu unterziehen. Die Begründung des Klägers war, dass er die Sinnhaftigkeit dieser Tests in Zweifel ziehe und darin einen Eingriff in seine Grund- und Freiheitsrechte sehe. Aufgrund der Verweigerung sprach die Arbeitgeberin die Kündigung des Klägers aus.

Der Kläger begehrte daraufhin die Rechtsunwirksamerklärung der Kündigung gemäß § 105 Abs 3 Z 1 lit i Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG). Sowohl das Erst- als auch das Berufungsgericht wiesen die Klage ab. Der OGH bestätigte diese Entscheidungen und führte in seiner Urteilsbegründung aus, dass eine Motivkündigung gemäß § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG vor Gericht angefochten werden könne, wenn sie wegen der offenbar nicht unberechtigten Geltendmachung vom Arbeitgeber in Frage gestellter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis durch den Arbeitnehmer erfolgt ist. Ziel der Bestimmung sei es, dem Arbeitnehmer die Rechtsdurchsetzung im aufrechten Arbeitsverhältnis zu ermöglichen. Umfasst sei dabei nicht nur die Geltendmachung von Geldansprüchen, sondern auch anderer vom Arbeitgeber in Frage gestellter Ansprüche, Rechte und Rechtspositionen des Arbeitnehmers. Voraussetzung für die erfolgreiche Anfechtung sei, dass die vom Arbeitnehmer erfolgte Geltendmachung der Ansprüche nicht offenbar unberechtigt erfolgt sei, da der Motivkündigungsschutz nicht bereits bei haltlosen Behauptungen greifen solle.

Gemäß § 10 Abs 4 Covid-19-Notmaßnahmenverordnung (Covid-19-NotMV) darf der Betreiber von Alten- und Pflegeheimen dessen Mitarbeiter nur einlassen, wenn diese durchgehend einen Mund-/Nasenschutz tragen und sich einmal pro Woche einem Antigen- oder molekularbiologischen Test auf SARS-CoV-2 unterziehen.

Die Beklagte als unmittelbare Adressatin der Verordnung war zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung daher verpflichtet, dem Kläger ohne Vorliegen eines negativen Testergebnisses das Betreten des Altenheimes zu verwehren.

Umgekehrt habe sich für den Kläger die mittelbare Verpflichtung ergeben, sich den von der Beklagten kostenfreien Tests zu unterziehen, um seinen Arbeitsvertrag zu erfüllen. Die Verpflichtung des Arbeitnehmers ergebe sich daher aus der in der arbeitsrechtlichen Treuepflicht wurzelnden Mitwirkungspflicht. Da der Arbeitnehmer diese verletzt habe, war die Kündigung rechtswirksam.