Ist die rückwirkende Begründung gemeinsamer Obsorge vor Gericht möglich?

Ehe- und Familienrecht

Juli 2026

Die Regelung der elterlichen Obsorge zählt zu den zentralen Fragen des Kindschaftsrechts. Unter dem Begriff „Obsorge“ versteht man die Gesamtheit aller elterlichen Rechte und Pflichten gegenüber einem minderjährigen Kind, wobei zwischen dem Innen- und Außenverhältnis zu differenzieren ist. Während sich das Innenverhältnis auf die Vornahme von Pflege, Erziehung und Vermögensverwaltung bezieht, erfasst das Außenverhältnis die gesetzliche Vertretung des Kindes nach „außen“ hin. Die Obsorge kann entweder von beiden Elternteilen gemeinsam oder aber auch allein ausgeübt werden.

Eine Besonderheit des Kindschaftsrechts besteht in der Möglichkeit der Eltern, abweichend von den gesetzlichen Regelungen durch einvernehmliche Vereinbarung vor Gericht die Obsorge eigenverantwortlich zu regeln – sei es durch Beibehaltung der gemeinsamen Obsorge, Übertragung der alleinigen Obsorge auf einen Elternteil oder Beschränkung der Obsorge eines Elternteils auf bestimmte Angelegenheiten. Eine solche Obsorgevereinbarung wird rechtswirksam, sobald sie vor Gericht geschlossen wird und dient prinzipiell der zukünftigen Rechtsgestaltung.

In einer erst kürzlich ergangenen Entscheidung des Obersten Gerichtshofs (OGH) befasste sich das Höchstgericht aber mit der Frage, ob vor Gericht eine Obsorgevereinbarung auch mit rückwirkender Wirksamkeit ab Geburt des Kindes getroffen werden kann.

Der Entscheidung des Höchstgerichts ging ein am 20.10.2025 von den nicht miteinander verheirateten Eltern gestellter Antrag voraus, in dem die Eltern eine gerichtliche Vereinbarung der gemeinsamen Obsorge für ihre minderjährige Tochter, geboren im Jahr 2024, begehrten; dies mit Rechtswirksamkeit ab dem Tag der Geburt der Tochter. Sowohl das Erstgericht als auch das Rekursgericht wiesen den Antrag der Eltern ab. Begründend wurde ins Treffen gebracht, dass eine rückwirkende Vereinbarung der Obsorge im Sinne des § 177 Abs 3 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) nicht möglich sei. Vor allem sei zu beachten, dass eine Vereinbarung nach § 177 Abs 3 ABGB in dem Zeitpunkt wirksam werde, in dem sie vor Gericht geschlossen werde; also im Zeitpunkt der Aufnahme der Protokollierung. Die Eltern hätten die Möglichkeit gehabt unmittelbar nach der Geburt des Kindes eine Obsorgevereinbarung zu treffen und stehe ihnen dies auch weiterhin frei. Weil aber durch die Aufnahme einer Niederschrift vor Gericht eine entsprechende Information und Belehrung der Obsorgeberechtigten für die Zukunft sichergestellt werden soll, könne die Vereinbarung nicht rückwirkend zum Tag der Geburt des Kindes geschlossen werden.

Der OGH schloss sich der Rechtsauffassung der Vorinstanzen, wonach eine Vereinbarung nach § 177 Abs 3 ABGB nur ab dem Zeitpunkt der Aufnahme der Niederschrift vor Gericht und nicht - wie von den Eltern gewünscht - rückwirkend wirksam werden kann, an. Dies muss nach Auffassung des Höchstgerichts in Anlehnung an die Vorinstanzen allein schon deshalb gelten, weil die Eltern im Zeitpunkt der Aufnahme der Niederschrift durch das Gericht über die mit der Obsorge verbundenen Rechtsfolgen für die Zukunft belehrt werden sollen. Vor allem aber liefe eine rückwirkende Änderung der Obsorge, insbesondere der gesetzlichen Vertretung des Kindes, dem offensichtlich auf die Schaffung von Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinauslaufenden Zweck der in § 177 Abs 2 und Abs 3 ABGB statuierten Formalakte (Obsorgebestimmung vor dem Standesbeamten oder Obsorgevereinbarung vor Gericht) zuwider und ist daher abzulehnen. Auch ist nicht einsehbar, inwiefern die Möglichkeit einer rückwirkenden Obsorgevereinbarung erforderlich ist, um dem aus Art 8 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art 18 UN-Kinderrechtskonvention abgeleiteten „Recht auf Pflege und Erziehung durch beide Elternteile ab dem Zeitpunkt der Geburt“ des Kindes zum Durchbruch zu verhelfen. Den Eltern wird gesetzlich die Möglichkeit eingeräumt, eine pro futuro wirkende Vereinbarung über die Obsorge möglichst bald nach der Geburt abzuschließen und bestand diese Möglichkeit auch für die Antragssteller. Im Ergebnis war die Abweisung des Antrags der Eltern auf Abschluss einer rückwirkenden Obsorgevereinbarung berechtigt.

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